Direito à vida

A novela Escrito nas Estrelas além de abordar o tema da espiritualidade, no ano em que o médium mais conhecido do Brasil, Chico Xavier, completaria 100 anos, traz também uma questão muito polêmica: a possibilidade de gerar filhos após a morte do pai. Na ficção, é óbvio, tudo pode, mesmo que seja contrário a ordem jurídica do país. Mas será que essa possibilidade existe?

O Direito, embora pensem alguns, não é um conjunto de regras estáticas que regulam a vida do cidadão. Embora com certo atraso, o legislador, procura sempre ao longo do tempo, acompanhar a evolução social e científica. Quem poderia imaginar que um dia estaríamos discutindo a possibilidade da viúva engravidar do marido morto! Parece coisa de ficção científica, mas não é.

Nosso legislador, acompanhando o que já estabelecia o Código Civil de 1916, não deixou ao desamparo aquela situação em que a viúva, logo após o falecimento do marido, descobre que está grávida e, portanto, para evitar falatórios de comadres, e da própria família estabeleceu um prazo para essa presunção, ou seja, a criança deverá nascer nos trezentos dias subseqüentes à morte. É a chamada presunção legal. Não adianta querer imputar a paternidade ao falecido se nasceu quase um ano depois do falecimento do genitor.

Hoje em dia, outro problema surgiu. Sabemos que muitos casais não podem ter filhos naturalmente e para isso recorrem aos métodos científicos disponíveis e aceitos no Brasil, através da chamada inseminação artificial. A legislação civil, disciplina o assunto no artigo 1.597 do Código Civil.

Para que se entenda, em linhas gerais, a fecundação homóloga é o procedimento genético onde o sêmen do marido e óvulo da mulher são usados para a inseminação artificial. Na heterológa o sêmen de outro homem é usado na mulher, com o consentimento do marido. Enquanto os cônjuges estão vivos não há problema algum, mas se o marido morre, começam os conflitos.

O atual Código Civil inovou e o legislador acrescentou mais três casos de presunção legal de paternidade. Segundo a lei, presumem-se concebidos na constância da sociedade conjugal os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Presume-se ainda o estado de filiação a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e havida por inseminação artificial heteróloga desde que tenha prévia autorização do marido.

Quando se trata de fecundação artificial homóloga, boa parte da doutrina, pois a Jurisprudência não se firmou ainda, entende que é necessária a prévia autorização por escrito do falecido para que a viúva possa utilizar o sêmen e engravidar após sua morte. No entanto, a lei é omissa nesses casos e só é expressa quanto ao pedido de autorização por escrito, quando se trata, de inseminação heteróloga.

No caso da novela Escrito nas Estrelas, segundo nossa legislação não haveria possibilidade jurídica que amparasse o pai do falecido eleger a mãe do neto ou neta e proceder à inseminação artificial. O avô não tem nenhum direito assegurado por lei para fazer inseminação artificial na namorada do filho e ter um neto. Mas na ficção tudo é possível.

Na vida real, a possibilidade da mãe querer ter um filho do marido morto por inseminação artificial homóloga é possível, não importa há quanto tempo o marido faleceu. Aliás, um caso bem interessante será decidido em breve pelo Tribunal de Justiça de São Paulo: o casal há tempos tentava ter um filho e procuraram uma clínica de reprodução assistida. Durante o tratamento o marido faleceu vítima de câncer, porém não deixou nada por escrito que autorizasse a utilização dos embriões excedentes. Em primeira instância o pedido foi negado pela falta de autorização e o processo aguarda o julgamento do recurso.

No fundo, o que o legislador tenta disciplinar nada mais é que o Direito Sucessório, pois a qualquer momento a viúva para ter direito à herança do falecido poderá usar desses recursos para conseguir o que a lei não lhe garantiu, dependendo do regime de casamento. Nesse ponto o julgador deve ser mais cuidadoso e minucioso. Por outro lado, o legislador tutela também o sagrado Direito à vida, que apesar da ciência afirmar que embrião não tem vida, a doutrina religiosa não é unânime e por isso os embriões excedentários não podem ser descartados. Então porque não autorizar sua utilização?

A ciência evolui e o homem brinca com coisas sagradas achando que é Deus e ao legislador resta tentar disciplinar essas novas relações jurídicas que envolvem direitos sagrados: vida e família.